Qui régule réellement vos allégations marketing dans l'énergie

La mention « électricité 100 % renouvelable » peut être validée par le régulateur qui a émis les certificats qui la sous-tendent, et malgré tout jugée trompeuse par le régulateur qui a lu l'affiche. Même fournisseur, mêmes justificatifs, deux verdicts. Ce n'est ni une faille ni un raté réglementaire. C'est ce qui se produit quand trois mandats distincts se superposent sur une seule publicité.

Cette leçon dresse la carte : quel organisme détient votre licence, lequel détient les mots, lequel détient le droit de la consommation, et comment ces mandats se répartissent en Grande-Bretagne, en Australie et aux États-Unis.

Trois mandats, une publicité

Toute allégation marketing dans l'énergie est lue par jusqu'à trois types d'autorités, et chacune pose une question différente.

Régulation de la conduite sous licence. Un régulateur sectoriel délivre la licence de fourniture ou de vente au détail et y attache des conditions. La question : votre comportement, y compris votre manière de vendre, enfreint-il les termes que vous avez signés pour avoir le droit d'exercer ? La sanction est une pénalité sur la licence ou, à l'extrême, son retrait.

Régulation du contenu publicitaire. Un organisme de code lit la publicité comme la lirait un consommateur et se demande si l'impressionimpressionLe nombre total de fois qu'une publicité ou un contenu est affiché, indépendamment des clics. Chaque affichage compte pour une impression, même auprès de la même personne.Voir la définition complète → d'ensemble induit en erreur. Que le produit sous-jacent soit licite ou non l'intéresse peu. La sanction est le retrait de la publicité, assorti d'une décision publiée portant le nom de votre brand.

Droit général de la consommation. Une agence de concurrence ou de consommation examine si la conduite trompe ou lèse les consommateurs à l'échelle d'un marché, sur la base d'un droit applicable à tous les secteurs. La sanction : action en justice, engagements, ou pénalités civiles qui peuvent éclipser les deux précédentes.

La plupart des manquements de conformité en marketing de l'énergie viennent d'une équipe qui a satisfait l'une de ces trois exigences et a supposé avoir satisfait les autres.

Grande-Bretagne : Ofgem détient la licence, l'ASA détient le message

Ofgem (Office of Gas and Electricity Markets) délivre les licences aux fournisseurs de gaz et d'électricité en Grande-Bretagne et fait appliquer les conditions standard qui y sont attachées. La Standard Licence Condition 0, les Standards of Conduct, impose aux fournisseurs un comportement équitable, honnête, transparent et professionnel envers les clients résidentiels, et couvre explicitement l'information délivrée pendant la vente et le marketing. Les décisions de sanction d'Ofgem atteignent plusieurs dizaines de millions de livres pour les manquements graves, publiées sur la page des décisions d'exécution d'Ofgem. L'Irlande du Nord dispose de son propre Utility Regulator ; la compétence d'Ofgem s'arrarrL'Annual Recurring Revenue (ARR) est le revenu normalisé et prévisible qu'une entreprise par abonnement attend de ses contrats actifs sur une année.Voir la définition complète →ête à la mer d'Irlande.

L'Advertising Standards Authority applique le CAP Code pour la publicité hors médias audiovisuels et le BCAP Code pour l'audiovisuel, ce dernier au titre de pouvoirs délégués par Ofcom depuis 2004. La section 3 traite de la publicité trompeuse et fait peser la charge de la preuve sur l'annonceur avant la diffusion de l'allégation. La section 11 traite des allégations environnementales. Le test de l'ASA : ce qu'un consommateur raisonnable retient de la publicité, y compris des mentions en petits caractères, qui ne doivent pas contredire l'accroche.

La couche « droit de la consommation » relève de la Competition and Markets Authority, dont le Green Claims Code (2021) précise ce qu'une allégation environnementale doit être : exacte, claire, complète sur les informations pertinentes, équitable dans toute comparaison, et étayée. Depuis le Digital Markets, Competition and Consumers Act 2024, la CMA peut faire appliquer le droit de la consommation directement, et non plus uniquement par la voie judiciaire.

C'est sur les REGO que cela se joue en pratique : les Renewable Energy Guarantees of Origin, certificats administrés par Ofgem. Un fournisseur peut acheter des REGO séparément de l'électricité qu'il livre réellement, respecter intégralement les règles du dispositif Ofgem, et perdre malgré tout devant l'ASA parce que la publicité laissait entendre que les électrons arrivant chez le client étaient renouvelables. Ofgem a jugé le certificat. L'ASA a jugé l'impression.

Australie : l'ACCC porte deux des trois mandats

L'Australie découpe la carte autrement. L'Australian Energy Regulator administre le National Energy Retail Law et les règles de tarification de détail, dont le reference price auquel les offres de détail doivent être rapportées dans la plupart des États de l'est. C'est la couche « licence ».

Les couches publicité et droit de la consommation relèvent en grande partie d'un seul organisme. L'ACCC applique l'Australian Consumer Law, dont la section 18 interdit les conduites trompeuses ou mensongères et la section 29 les représentations fausses ou trompeuses sur le prix, la performance et les bénéfices. Il n'existe pas d'équivalent australien de l'ASA sur la véracité : l'organisme autorégulateur de traitement des plaintes publicitaires couvre le bon goût, la décence et le ciblage, tandis qu'une allégation trompeuse part vers l'ACCC ou directement devant la Federal Court.

Deux conséquences. D'abord, pas de décision peu coûteuse en guise d'avertissement précoce. En Grande-Bretagne, une décision de l'ASA vous coûte la campagne et un peu d'embarras ; en Australie, la première réponse formelle à la même allégation peut être une procédure. Ensuite, les montants changent d'échelle. Les pénalités maximales pour les manquements d'entreprises à l'ACL correspondent au plus élevé des trois montants suivants : 50 millions de dollars australiens, trois fois le bénéfice obtenu, ou 30 % du chiffre d'affaires ajusté sur la période de l'infraction.

Les allégations vertes sont une priorité active de l'ACCC. Son balayage d'Internet de 2023 a montré que plus de la moitié des entreprises examinées formulaient des allégations environnementales que l'ACCC jugeait problématiques, et elle a publié des lignes directrices à destination des entreprises en décembre 2023.

États-Unis : droit fédéral de la tromperie plus cinquante régimes de licence étatiques

Il n'existe pas de licence fédérale de fourniture d'énergie. La concurrence sur le détail de l'électricité et du gaz n'existe que dans les États qui ont dérégulé, et dans ces États la public utility commission délivre les licences aux fournisseurs et fixe les règles de marketing et de démarchage à domicile. Une campagne diffusée au Texas, en Pennsylvanie et dans l'Ohio répond à trois commissions différentes, avec trois corpus de règles différents.

La couche nationale est la Federal Trade Commission, qui applique la Section 5 du FTC Act contre les pratiques déloyales ou trompeuses. Ses Green Guides (16 CFR Part 260) expliquent aux annonceurs comment la FTC lit les allégations environnementales, y compris celles fondées sur des certificats d'énergie renouvelable ; leur révision est ouverte depuis 2022. Les procureurs généraux des États appliquent en parallèle leurs propres lois sur la tromperie et réagissent souvent plus vite que la FTC.

Aucun organisme de validation préalable, aucun équivalent de l'ASA. Les réseaux de télévision valident eux-mêmes leur publicité, et les concurrents se contestent via un examen autorégulé plutôt que devant une autorité publique. Effet pratique : une allégation énergétique américaine est le plus souvent testée par un rival ou un procureur général d'État, pas par un régulateur qui surveille le marché.

🎬 [VIDEO: "How the ASA regulates advertising in the UK" - https://www.youtube.com/results?search_query=ASA+advertising+standards+authority+how+it+works - an explainer on the ASA's complaint-to-ruling process, useful for understanding timelines before a campaign launch]

Là où les mandats se recoupent, et là où ils se contredisent

Les recoupements sont voulus. Ofgem régule le produit et la conduite du fournisseur. L'ASA régule la communication. La CMA et l'ACCC régulent le préjudice. Une allégation peut franchir un guichet et échouer au suivant, et aucun régulateur n'est tenu de s'aligner sur l'appréciation d'un autre.

Une conséquence dure pour l'organisation des validations : l'accord d'une équipe affaires réglementaires qui lit les conditions de licence est nécessaire, pas suffisant, puisque cette équipe répond à la question d'Ofgem, pas à celle de l'ASA. Quelqu'un doit lire la publicité comme le ferait un consommateur, et la meilleure préparation reste les décisions de l'ASA passées dans la catégorie énergie : publiques, consultables, et bien plus prédictives que le texte du code.

Pour les campagnes multi-marchés, l'asymétrie compte plus que la formulation. La même accroche sur un tarif vert, rédigée pour la Grande-Bretagne où la première contestation sera probablement une plainte à l'ASA, atterrit en Australie où la première contestation peut être une procédure de sanction, et aux États-Unis où elle peut prendre la forme d'un recours d'un concurrent dans un État et de rien du tout dans un autre.

Key Takeaways

• Trois mandats, trois questions. Le régulateur de licence demande si vous avez enfreint les conditions d'exercice. L'organisme de code publicitaire demande si cette publicité précise induit en erreur. L'agence de droit de la consommation demande si le marché a subi un préjudice. Ofgem, l'ASA et la CMA se partagent ces questions en Grande-Bretagne ; l'ACCC en porte deux en Australie ; la FTC et les commissions étatiques se les répartissent autrement aux États-Unis.
• Être conforme à Ofgem ne rend pas conforme à l'ASA. Un tarif « 100 % renouvelable » adossé à des REGO valides peut être jugé trompeur si la publicité laisse entendre davantage que ce que le certificat garantit.
• L'avertissement précoce à faible coût est un luxe britannique. Une décision de l'ASA vous coûte une campagne. Une action de l'ACCC se chiffre sur le chiffre d'affaires.
• Aux États-Unis, la compétence est une carte des États. La licence de fourniture au détail relève des commissions étatiques : une campagne nationale n'est pas régie par un corpus de règles unique.
• Le précédent l'emporte sur le texte. Lire les décisions réelles rendues dans la catégorie énergie prédit mieux le risque que lire le code.